异彩实录 | 《论犯罪与刑罚》

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《西部法苑》读讨手账

——与贝卡利亚畅游刑法世界

Spring

Q1：作者提出公民仅提供最少量的自由并形成惩戒权，那么这种少量自由是否能被量化或者被具体衡量？如果不可以的话，是否意味着拥有解释权的人很容易导致专制统治？

A1：所谓最少量，应该仅仅是理想状态和期望达到的目标，体现在现代刑法中就是“谦抑性”。谦抑性在不同时代是有不同标准的，但每个承认谦抑性的时代都在尽可能地减少专制。我主要分析一些谦抑性防止专制的可能做法。

首先明确，刑法的谦抑性主要体现在立法环节。一般而言，三种情况没有设置刑事立法的必要：

其一，刑罚无效果。就是说假如某种行为被设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

其次，这个观点不是一般性地否认谦抑性原则在刑事司法过程中的适用。但在司法环节这一过程应当仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关应该在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

A2：在社会契约的理论下，每个人拿出自己的一部分自由受他人管理，拿出自己的一部分自由也意味着自己也要受到管理的约束。即要受到社会公共秩序包括刑罚权的约束。这部分自由可以转换量化，即将刑罚权以稳定、明确的法律条文确定下来，将刑罚权限制在明文法律的范围内。如若不这么做，会给刑罚权的运用留下灰色的寻租空间，会造成有权者肆意扭曲的解释。所以要将权力运用与法的稳定性与明确性结合起来。

A3：我认为不可量化，自由是一种抽象的事物，很难以被量化。我认为拥有解释权的人不仅不容易导致专制统治，反而会一定程度扼制专制。可以从贝卡利亚的写作背景和写作意图来进行解释。当时正处在专制统治时期，教权和神权极大地干预立法和司法来满足自身的利益，这极大地侵犯了广大群众自由的权利。而贝卡利亚从社会契约论谈起，认为人们是为了过上安定的生活才愿意让渡自己的一部分权利，“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了”。这样的观念在当时恰恰是对人们的启蒙和警醒，让人们明白专制统治是侵犯自己自由的统治，从而勇于反抗，扼制释法人员的专断行为。

Summer

Q2：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判”，法官的选拔标准还应当包括社会地位亦或是法官的分配需要遵守额外的守则吗？这样是有利公平的实现还是增加公平实现的困难?

A1：我们当下的社会不存在社会阶级的划分，因此或许可以把原文中的“地位同等”解释为生活环境、社会背景。生活环境和成长境遇的不同或许会影响人们的价值观，在现实中似乎不太容易实现，一方面，当事人的社会环境比较复杂难以认定；另一方面，即使确定了当事人的“环境”，如何去匹配法官也是一个困难的问题。

在现实中，我们可以追求一种同理心，不妨借鉴仲裁庭的做法，选择与案件事实相关的专业人士来仲裁案件。这样能够提高法官对案件事实的理解能力，或许能使仲裁结果接近公正的目标。

A2：作者后文中说“因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平等的那些感情作怪。走运者看待不幸者的优越感，下等人看待上等人的嫉恨心，都不能从事这种裁判。然而，当犯罪侵害的是第三者时，法官就应该一半是与罪犯地位同等的人，一半是与受害者地位同等的人，这样，那些改变包括无意中改变事物面目的各个私人的利益得以平衡，这时候，发言的便只是法律和真相。”

但在现实生活中，同一时空条件下一个人只会有一种身份，无法做到“一半与罪犯地位同等，一半与受害者地位同等”，因此这个“每个人都应由同他地位同等的人来裁判”应该只是一个形象的比喻，指的是法官在裁判时要有同理心，切实站在双方立场上考察问题。避免先入为主，而不是在现实意义上对法官的地位有什么要求。

A3：我认为是应该废除但不能废除。这和陈兴良老师的看法相同，也就是陈兴良老师认为废除死刑是道德上应然的事情，而实践上暂时没有条件。

其实之前，我一直对废除死刑这个主张存在疑问，以我之前朴素的正义观来看，杀人就该偿命。

当然这也是普通大众的主流观点。在浏览各个平台，比如微博、知乎，其中不乏很多要求恢复酷刑的激进观点，而废除死刑，对于社会很大一部分人来说是不可理喻甚至难以想象的。

但是这本书又让我产生了新的想法。

在人权、自由 由来已久的西方，这种想法是受到许多民众接受的。所以英国、法国、德国等88个国家和地区在法律上明确废除所有死刑；11个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，仅仅保留了军事犯罪或者战时犯罪的死刑；俄罗斯等30个国家和地区在实践中废除了死刑。废除死刑甚至成为了当今的一种趋势。

Autumn

Q3：丧失自由的鉴戒虽是长久且痛苦的，但这种痛苦能被罪犯以外的人所感知吗？（罪犯被判决苦役刑之后，往往进入监狱服刑，往往不再出现在公众视野）死亡与长期的劳苦到底何者带给人民更多的震慑作用从而预防犯罪呢？如何看待死刑与无期徒刑之间的差距？

我对于这个问题仅有一些发散性的思考。死刑到底凭借什么成为了世界公认的最高刑罚呢，是对生命的剥夺方式还是剥夺本身？如果社会发展到了死刑真的毫无痛苦的地步，死刑的威慑程度会不会下降呢？因此而言，死刑是不是真的比终身监禁（不能假释、不能减刑）更加严厉是值得思考的，漫长的、毫无期待的苦难真的比瞬时的痛苦来得难过吗？

我们长久地认为死刑是能对人处以的最高刑罚，但此处的“最残忍”到底是对刑犯本人还是对他尚在世的家属呢，我们一贯认为死刑是极刑是不是“家族连坐”留下的残骸呢？

A1

A2

外人对痛苦的感知或许来源于同理心。既有的刑罚通过对个人的影响作用于整个社会，其中的桥梁或许就是刑罚给公民带来的感觉。“长痛不如短痛”，死刑除了平民愤、一定程度上照顾到民众、尤其是受害者的情绪外，还能为这个社会带来什么吗？

如果剥夺一个人的社会性，剥夺自由的处罚都不能达到效果，死亡也很难做到预期效果吧。死刑带来的威慑作用以对生命权的珍视为前提，大多数认为生命权使崇高的，因此被剥夺生命权才被看作是及其严厉的刑罚，但犯罪人中不乏对生命权漠视的人。

因此，我倾向于选择有较强引导和教育作用的长期苦役。对于犯罪人本身带来的痛苦和教化似乎并不能与他给整个社会带来的伤害相对称，或许对犯罪人更持久和深远的痛苦和教化，能为之更长的缓冲时间甚至可能给罪犯带来反省和纠正的思考，当犯罪人有所忏悔、不在冷漠时，再也无法获得自由、在牢狱中苦度余生的刑罚才更容易实现其教育和预防的目的，此时有可能作为阻力的就剩司法的成本问题，事实层面在极大程度上取决于社会发展水平，这就超出了理论的探讨范围。

贝卡利亚认为法官应当仅仅按照法律规定来进行审判，没有任何自由裁量权。

影响：在封建专制的统治下，贝卡利亚此说是为了限制王权和神权。但在当代来看，法律有滞后性，只有发挥法官一定的自由裁量权才能使法律适应社会现状，且倘若法官只是按照法律原文判案，也会出现恶法亦法的情况。

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编辑:肖渝

责编:沈诗慧

文字:《西部法苑》编辑部